“越狱”有风险 责任谁承担
数字时代，作品的复制和传播越来越容易，于是版权所有者想尽办法“防患于未然”，比如采用在数字化作品中加入密码、防拷贝机制等“技术措施”，防止用户未经许可就复制作品或阅读、欣赏及使用作品。只要保证数字化作品中的“技术措施”能够正常运行，就能降低版权遭受侵害的几率。但是，总有人想要突破“技术措施”，“越狱”行为就是其中一个典型。
所有运行于iPhone上的软件必须取得苹果公司的许可，并通过苹果公司的App Store进行下载和安装。有的人将用户从苹果公司的技术“监狱”解放出来，摆脱其技术限制，让手机可以自由安装任意一方的应用软件程序，这种行为被称作“越狱”。“越狱”后，用户通过漏洞免费安装了原本收费的应用，苹果公司和应用开发者都无法获得相应的回报。那么按照我国的《著作权法》，用户自行将手机“越狱”是否违法？如果经销苹果手机的商户批量购入正牌苹果手机，统一“越狱”后销售，又算不算违法？
苹果公司在推广苹果手机（iPhone）的过程中，采用了一种新的商业营销模式，即对手机的软件安装进行系统设定．所有运行于iPhone上的软件必须取得苹果公司的许可并通过苹果公司的App Store进行下载和安装，否则用户无法在iPhone上安装、运行软件。这种营销模式的目的，显然是为了捆绑用户的后续软件消费渠道，衍生更多的商业利益。
为了破解这一限制，“越狱”行为应运而生。所谓“越狱”，也就是将用户从苹果公司人为制造的技术“监狱”解放出来，摆脱其不允许安装第三方软件的限制，可以自由安装任意一方的应用软件程序。由于“越狱”行为打破了苹果公司精心设计的商业模式，在美国被指控为侵犯版权。那么，对苹果手机的“越狱”行为，是否侵犯了苹果公司的合法权益呢？
“越狱”＝破坏版权技术保护措施？
从技术原理看，“越狱”行为实际上是通过某种方式改变iPhone手机操作系统的管理权限并获得ROOT权限，从而自由安装和运行第三方软件。这一过程并没有复制iPhone手机操作系统本身，但是却侵入了操作系统与App Store平台所构成的完整手机应用系统，因此有一种观点认为，“越狱”行为属于破坏苹果公司为保护自己的版权而采取的技术保护措施。那么，何为版权技术保护措施呢？
所谓版权技术保护措施，是指著作权人为了防止其作品被他人非法利用，在作品的载体上采取的以技术手段为内容的防范措施，从而控制他人未经授权而对作品随意接触、复制、发行、传播和修改。《世界知识产权组织版权条约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）均规定了专门的技术措施条款，要求缔约国对特定技术措施予以保护。
我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》第26条将技术措施定义为“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。按照保护的方式可以将技术措施分为“版权保护措施”和“接触控制措施”。
所谓版权保护措施，是指防止他人未经许可以复制、传播等方式利用作品，侵犯复制权等专有权利的技术措施；所谓接触控制措施，是指防止他人未经许可阅读、欣赏文学艺术作品或运行计算机软件等接触作品内容的技术措施。例如，一家收费的音乐网站，用户要访问该网站并欣赏其中的音乐，必须付费获得用户名和密码，其中用户名和密码的登录设置就是权利人设置的“接触控制措施”；而该音乐网站上的音乐在付费后只能在线欣赏，用户无法下载音乐文件，这种对音乐文件复制、传播的技术控制就是权利人采取的“版权保护措施”。
版权技术措施受法律保护吗？
不难看出，苹果公司反“越狱”的目的在于限制手机用户自由地接触应用软件，因此，其系统设置应当更接近技术措施中的“接触控制措施”。那么，“越狱”行为是否侵犯了苹果公司的版权技术保护措施呢？答案是否定的，因为受到法律保护的版权技术措施必须满足如下要件。
第一，采取版权技术措施的主体必须是所要保护作品的权利人或至少是利益相关人。我国《著作权法》第48条第六项规定，实施技术措施的主体是“著作权人或与著作权有关的权利人”，而《计算机软件保护条例》第24条第三项则更是将技术措施的主体限定为“著作权人”。例如，在用户浏览中国知网数据库内的论文前需要输入用户名和密码，而中国知网就属于其数据库内论文的“著作权人或与著作权有关的权利人”，因而属于采取相应技术措施的适格主体。相比之下，苹果手机在手机系统上的特殊技术设置，是为了限制手机用户自由下载、使用第三方的软件，换言之，苹果公司所采取的措施在客观上是限制用户接触第三方而非自己享有版权的软件，因此在主体上并不适格。
第二，采取版权技术措施的目的必须与维护版权有关。版权技术措施常常表现为登录密码、电子密匙、匹配字符串、序列号等，但并非所有类似的技术措施都属于版权技术措施。例如，网上银行的用户在登录自己账户时同样要输入密码和验证符，但是没有人会认为银行在这里设置的保护措施属于版权技术措施。同样，确认一种保密措施是否属于版权技术措施，必须考察其设置目的。前文已经提到，苹果公司对手机系统软件进行特殊设置的目的，既不是为了保护自己手机操作系统的版权（需要“越狱”的用户已经付费购买了苹果手机，从而当然就取得了为正常使用手机而运行其操作系统的权利），也不是为了保护第三方软件的版权，而是为了控制用户的后续软件消费市场，因此，其目的同样不满足技术措施的立法目的。
第三，采取技术措施维护版权的目的必须具有正当性。换言之，采取版权技术措施的目的不但要和保护版权相关，而且所采取的手段要与实现的目的成比例，不得妨碍社会公共利益。
1997年，我国发生了“逻辑锁”事件——江民公司在KV300L++版本中加入了具有高度智能化逻辑判断的“逻辑锁”（反盗版）程序，使得使用盗版KV300L++的用户的计算机会死机，该公司因此被处以罚款。
采取技术措施的主体变为被行政处罚的对象，原因正在于：技术措施的目的是否符合正当性的要求，是否妨害社会公共利益。对于苹果公司所采取的系统限制而言，其主要目的就是将用户绑定在自己的软件供应渠道从而获利。这种商业模式使苹果公司获利甚丰，据统计，App Store自推出以来，为苹果公司的毛利贡献了1.89亿美元，更主要的是推动了苹果昂贵硬件的销售，从而获得了许多利润。从反垄断的视角看，苹果公司作为移动互联网的先行者，其操作系统已经成为一个标杆，后进入者要想进入相关市场，就只能基于苹果的操作系统平台开发软件，而苹果公司却设置技术壁垒阻碍竞争者进入，实为人为制造垄断，有妨碍竞争之嫌。因此，即使不考虑其采取技术措施的主体是否适格，其措施不但与保护版权无关，而且正当性不足。
第四，采取技术措施维护版权的手段必须具有有效性。《信息网络传播权保护条例》第26条将技术措施定义为“有效技术、装置或者部件”，可见，要成立技术措施，必须达到合理的保护强度。例如，某文学网站刊登连载小说，其采取的技术措施是使得用户无法使用“CTRL+C”（复制）和“CTRL+V”（粘贴）的手段复制小说文字，如果用户仍然可以通过浏览器中的“另存为”功能将网页以文本形式保存，则不能认为该网站的技术措施达到了合理的保护强度。换言之，合理的技术措施应当能够使一般的用户使用常规手段无法接触或复制、传播作品。由于苹果公司系统软件设置的目的与维护版权无关，因此也就谈不上手段的有效性。
“越狱”＝侵犯手机软件修改权？
前文的分析说明了对苹果手机的系统设置并不属于版权法意义上的技术措施，除此之外，还有一种观点认为，“越狱”侵犯了苹果手机系统软件的修改权。
从机理上看，由于苹果手机采用的是典型的封闭系统，因此“越狱”的目的是破解苹果手机操作系统（IOS系统）对用户存储读写权限的限制，通过修改系统代码使得普通用户获得对系统底层的读写权限。“越狱”的整个过程大致可以分为5个步骤：一是寻找系统漏洞，从而获得进入IOS系统的入口；二是提升操作权限，即从普通用户变为超级管理员（ROOT）；三是注入代码，即通过漏洞注入修改过的代码或者程序，一般是注入内存中；四是修改，即通过注入的代码修改某些程序，即修改系统内核；五是欺骗，即使得修改后的代码或者程序通过系统的自检程序而不被发现。
从“越狱”的过程可以看出，“越狱”的行为对软件实施了“改变指令”的修改行为，即部分改变了手机装置执行的代码化指令序列，根据我国《计算机软件保护条例》第8条的规定，已经构成了对软件修改权的侵犯。尽管如此，这一行为却并不当然构成违法，因为《计算机软件保护条例》第16条同时规定了“合理使用”，即“为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改”属于“软件合法复制品所有人”的法定权利。
显然，合法购买苹果手机的用户正是苹果手机操作系统的“软件合法复制品所有人”，因此，对手机进行“越狱”可以适用第16条的规定而豁免相应的法律责任。基于同样的原因，虽然苹果公司在向用户销售手机时附有一个非常详细的《软件许可协议》（详细规定了用户的权利和限制，其中就有禁止“越狱”的条款），但由于《计算机软件保护条例》第16条规定的是用户的法定权利，协议的相应条款由于与其发生抵触，事实上并不能导致用户承担违约责任。因此，对于合法购买苹果手机的用户而言，对手机进行“越狱”虽然在形式上侵害了系统软件的修改权以及违反了购买手机时达成的《软件许可协议》，但并不需要承担相应的侵权责任或违约责任。
综上所述，对于苹果手机的合法用户而言，对手机“越狱”不需承担侵犯版权的责任以及违反买卖合同的违约责任，但是对于经销苹果手机的商户而言，如果批量购入正牌苹果手机，统一“越狱”后销售，则会构成对苹果手机系统软件“修改权”的侵犯。因为《计算机软件保护条例》第16条第三项明确规定，软件的合法复制品的所有人虽然有权“为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改”，但是“除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件”。
（作者单位：上海市第二中级人民法院）
作者：袁博 来源：中国新闻出版报 发布时间：2014年10月22日
