数字经济时代下知识产权和竞争政策引发探讨
互联网从来不缺乏创新，也一直给我们期待。数字经济背景下，一方面知识产权制度激发了各领域的创新活力，实现了技术进步和生产力水平的提升；另一方面竞争政策维护了公平有序的市场环境，在促进行业创新的基础上，增进了社会的整体福祉。如何实现知识产权制度和竞争政策的科学衔接和合理统一，推动整个社会的创新和发展，是理论界与实务界长久以来致力的目标。4月13日至14日，腾讯研究院与中南财经政法大学知识产权研究中心联合主办的“2019知识产权南湖论坛·互联网分论坛”在郑州召开，该分论坛的主题为“知识产权与竞争政策热点”，与会嘉宾围绕互联网领域的热点知识产权与竞争问题展开了热烈的研讨。
反垄断法在知识产权和数字内容领域的适用应当保持慎重和谦抑
反垄断法中的“核心设施理论”不能成为要求互联网企业开放平台和开放数据的理由。“核心设施理论”最早由美国联邦最高法院提出，但它从来没有明确支持过这个理论，但也没有明确反对过这个理论。适用核心设施理论的案件大多来自美国巡回法院。第七巡回法院1983年关于MCI诉AT&T案的判决对核心设施理论有着重大发展。该案提出了适用核心设施理论的四个要素：垄断者控制核心设施；竞争者不能复制或者复制在经济上存在不合理性；垄断者拒绝竞争对手进入核心设施；开放核心设施具有合理性。中国社会科学院法学所王晓晔教授从近期行业纷争入手，引出反垄断法中的核心设施理论，并提及美国Trinko等案件。王教授认为，强制垄断性企业向竞争者开放设施在反垄断法中是例外，因为这需要很多前提条件，包括设施的不可复制性，不可获得性。如果把核心设施理论予以常态性适用，这与通过反垄断制度促进技术发展和经济进步的初衷背道而驰，因为这会遏制潜在的垄断者和竞争者进行投资和创新的动力。在互联网时代，我们一方面需要考虑网络的外部效应，另一方面还要考虑互联网平台的动态性和跨界竞争性，因此更要谨慎适用核心设施理论，因为认定垄断者、认定核心设施都存在着很大难度。
知识产权法与反垄断法殊途同归，在具体适用时需要协调好二者之间的关系。腾讯研究院竞争与发展研究中心主任叶高芬指出，知识产权法和反垄断法实际上是殊途同归的，在保护创新和保护竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益方面目标一致。在处理知识产权法和反垄断法的关系时，需要保持反垄断法的谦抑性。尤其在新业态互联网领域里，反垄断法不能被滥用。深圳大学法学院院长叶卫平教授指出，应努力在知识产权法和反垄断法之间找到合适的平衡点，来解决知识产权和反垄断法交叉领域的法律问题。首先，对于知识产权的保护不应是最严保护而应是最优保护，合理设定知识产权的保护限度，确保有利于增加社会的福利和创新水平。其次，知识产权的最优保护集中体现在保护的“长、宽、高”问题上，即保护期限、保护范围和保护强度三个方面。应善于在产权规则、责任规则和竞争规则之间来寻求和实现知识产权的最优保护路径。最后，对于知识产权领域特定行为的分析不管是适用知识产权法还是反垄断法，都将涉及到实施成本的问题，必须平衡不同方面的价值诉求。 北京达晓律师事务所管理合伙人吴一兴指出，知识产权导致有价值的商品进入市场。竞争法的任务是确保市场运作。没有知识产权，市场的积极影响会急剧下降；没有竞争法，知识产权的价值就无法充分实现。从这个意义上说，知识产权法和竞争法相辅相成。知识产权法在立法之初就非常注重对权利类型的限制，采用列举式的方式规定知识产权的权利类型及其内容。知识产权制度已经尽可能“将猛虎关到笼子里”：一方面，已经设计有较为完善的权利架构、许可制度以限制知识产权的滥用；另一方面，还有其他诸如合同法、民法总则等法律能够引用，规范知识产权许可行为。因此，在知识产权领域不能轻易适用反垄断法。
反垄断法对知识产权的规制应当坚持“既不缺位，也不越位”的原则，要尊重知识产权。武汉大学法学院教授、知识产权与竞争法研究所所长宁立志提出知识产权法与反垄断法都意在促进创新与发展，在保护目标上具有一致性，但二者在保护路径上存在差异性。因为反垄断法作为公法受到严格的法定主义约束并由此内含谦抑性品格，其调整效果也具有强干预性和放大效应，故应慎用。反垄断法对知识产权的规制上应当“既不缺位，也不越位”的原则；在适用顺位上，应遵循知识产权法——民法——反不正当竞争法——反垄断法的顺位。在知识产权相关限制竞争行为的认定上，要从道德判断走向经济分析，能用私法调整就尽量不轻易动用公法。浙江理工大学法政学院院长王健教授认为，反垄断法适用于知识产权领域的时候，必须要有充分的理由和依据。反垄断法必须首先要尊重知识产权，对于知识产权领域的法律问题：如果能够适用知识产权法来加以解决的话，就应当适应知识产权法来加以解决；只有在知识产权法本身解决不了的时候，才需要考虑引入反垄断法的相关规定。清华大学法学院蒋舸副教授指出，具体知识产权法和兜底条款在解决创新利益分配问题的认知效率方面存在重大差别。前者是包含客体、权能、限制、救济和主体环节的高度结构化认知模型，蕴含了多层次、高质量的背景知识；后者作为认知模型的结构化程度很低，提供的背景知识杂乱模糊、质量堪忧。创新规则体系的发展方向是在谨慎对待信息产权扩张的前提下充分利用和发展知识产权具体部门法的内容，而非放任竞争法规则项下兜底条款的滥用。
传统的契约精神在数字经济时代依然具有重要价值，公法规则对于私人自治领域的干涉应当谨慎。北京大学法学院副院长薛军教授认为，在互联网快速发展的今天，传统的契约法理论仍然需要坚守。我们必须形成适应互联网时代的契约观念。私人自治、理性消费者等契约法理念并未过时，法律应采取审慎态度、不应当过度干预，要给企业间的竞争留足契约自由的空间。在很多互联网领域的法律纠纷之中，合同法都具有重要适用意义。例如对于平台数据的相关权益问题便需要通过合同法来加以保护，第三方平台对于开放API的约定必须加以遵守，如果存在超越授权使用数据的情形，便需要承担违约责任。契约条款的合理与否不应当由某个行政部门来单方面断定，而是需要引入社会评价机制、考察公众接受度，给出弹性的判断机制，考察契约在当时语境下的正当性。北京大学法学院杨明教授认为，反垄断法对于市场行为的干预绝对不是必然的，需要在个案中依赖相关数据展开细致的量化分析才能做出判断。当市场参与者可以通过提供差异化的产品来避免激烈竞争时，即意味着无需引入规制来干预这种平台控制，但如果平台控制导致了差异化产品的价格竞争无从进行，则应有干预的必要。
应当鼓励和支持著作权专有许可制度在数字内容行业的适用
适用反垄断法中禁止垄断协议制度，分析知识产权许可协议必须慎之又慎。上海交通大学竞争法律与政策研究中心主任王先林教授以禁止垄断协议制度为例，对知识产权许可行为进行了反垄断基本框架分析，认为许可协议使得投资人获得回报、创新者赢得奖励、使用者换取便利、不同技术组合利用，其在本质上是有利于竞争的；当要适用反垄断法对其进行规制时，需要考虑协议当事人是否有竞争关系、市场集中度和知识产权本身的特点等因素，并分别从横向垄断协议和纵向垄断协议的不同角度分析了需要注意的问题。
专有许可制度是著作权私权属性的应有之意，符合数字内容行业的发展要求。著作权许可使用的方式大致可以分为专有许可和非专有许可两种。著作权专有许可是指著作权人授权他人以某种特定方式专有使用其作品的权利，该使用人对作品享有独占或排他的使用权，著作权人不得再授权第三人使用。华东政法大学知识产权学院丛立先教授认为，对于著作权专有许可模式的探讨，必须要符合产业发展的基本规律。为了促进互联网信息产业的发展，我国在2001年在《著作权法》中新增了信息网络传播权，随后制定的《信息网络传播权保护条例》引入了“避风港规则”，这些规则设计一定程度上奠定了当前我国互联网行业与美国并驾齐驱，蓬勃发展的局面。今天，网络环境下的著作权专有许可制度就是互联网内容产业与传统的媒体产业博弈的选择，这是一个良性博弈的局面。所以在规则选取上，我们需要从这种产业发展的大背景中来思考问题。
华中科技大学法学院副院长熊琦教授认为，专有许可在本土实践中被广泛用来替代集体管理组织的集中许可，已成为形成网络服务提供者与著作权人之间稳定法律关系的主要制度工具。我国专有许可适用既无任何来自著作权法的专门限制，也难以通过类推适用合同法的方式寻找限制依据。与集中许可相比，在专有许可模式下，网络服务提供者可以借助数字技术手段精确计算作品使用情况和控制对作品的接触，为版税收益的精确计算奠定了基础；与非专有许可相比，著作权人以专有许可的方式将许可对象局限于某个特定网络服务提供者，解决了前期协商和后期监管带来的交易成本问题，使作品许可效率得以提高。此外，在合同类型上，著作权专有许可主要适用于著作权人和网络服务提供者之间，属于B2B类别的合同，缔约主体不包括普通消费者。所以消费者权益保护领域那种消费者处于事实上弱势地位的预设，在著作权专有许可领域并不成立。
金诚同达律师事务所高级合伙人汪涌博士表示，市场竞争中的问题尽量通过竞争解决。一方面，通过市场竞价方式竞争版权作品的专有许可，最为公平，无任何人为设定的门槛，任何资金均可进场，均可参与市场竞争，让市场成为版权资源配置的主要手段。另一方面，资本介入版权市场，也有利于我国文化市场繁荣，更有利于版权产业参与到国际市场，电影、电视剧、艺术品拍卖等行业，均是由于大量资本介入后，才带来整个行业的繁荣，带来版权人、发行人、社会公众双赢或多赢。
互联网领域新型法律问题的相关规则亟待加以明确
科技是经济的原动力，加强互联网领域创新中的专利保护迫在眉睫。近年来，伴随着中国互联网市场的发展，互联网新兴产业迅速崛起，人工智能领域的专利技术增长迅速。对于这些新兴产业领域的专利技术存在研发成本高、强度大，跟风抄袭成本低等问题，因此加强专利法领域的保护迫在眉睫。
互联网平台经济时代，应当在平衡各方利益的基础上理性设定平台的注意义务。百度公司高级法律顾问李帅以APP Store针对开发者侵权的注意义务为例，指出App Store经营者的较高注意义务司法认定本身值得商榷，特别是针对免费类APP。应当警惕较高注意义务带来的“负外部性”，最典型的就是对竞争对手的投诉围猎。近期广州市南沙区法院的全国首例苹果商店投诉行为禁令，为破局提供了有益借鉴。App Store经营者应承担合理注意义务，对于侵权类APP适用通知-删除规则；对于平台类APP内的少量被投诉侵权内容，仅负担提供联系方式、转送通知的义务，不需直接下架APP。此外，李帅还指出从理性角度出发，平台管理能力强不是要求平台承担较高注意义务的正当理由，那些低于行业公认管理水平的互联网平台，反而应当承担更高的注意义务。因为该等平台发生侵权行为的风险更高，社会危害性更大。
市场价值的凸显引发数据纠纷的涌现，数据开发者的商业利益需要得到有效的保护，技术中立和用户授权不应成为突破竞争和商业合理限度的理由。新浪互联网法律研究院秘书长王磊结合“微博诉脉脉案”和“Facebook vs. Power Ventures”指出，第三方应用通过开放平台获取信息必须坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”三重模式。网络平台提供方可就其合法的商业化数据主张权利。王磊形象地将个人数据比作是个人的脚印，而数据开发者的任务就是依照这些脚印修筑起条条大路。并指出脚印毕竟还不是路，个人也没有能力修筑起这一条条路，路的落成必须要数据开发者参与进来，因此我们需要保护作为“筑路人”的数据开发者的商业利益。
广告屏蔽行为违背了自由交易的原则，因而违反商业道德，构成不正当竞争。腾讯公司法务部高级法律顾问徐钢以“腾讯公司诉世纪星辉公司广告屏蔽案”为例，指出基本经济规律和经济学原理对于认识和判断网络经济中出现的新技术、新商业模式、新的竞争手段的核心意义。广告屏蔽行为短期看似增加了“消费者福利”，但从长期反而会使消费者福利下降，因为广告屏蔽会使内容购买、企业资金投入、视频数量质量均下降。浏览器经营者的主要违法之处在于，其通过技术手段使浏览器的用户可以破坏视频网站经营者设定的交易条件，在既不付费又不接受广告曝光的情况下，即可获得网络影视内容服务，这违反了视频网站经营者对交易条件的设定。浏览器的行为属于利用技术手段强迫视频网站经营者与浏览器的用户达成交易，违背了自由交易的原则，是对视频网站经营者合法经营活动的干扰，违反商业道德，构成不正当竞争。
互联网领域商业创新在促进经济发展的同时，也呼唤新的法律规则的出现。腾讯竞争政策办公室首席经济学顾问吴绪亮指出，从大的方面来说，创新可以分为技术创新与商业创新。前者研究的比较多，经济学很多关于创新的实证研究都是以专利申请数量作为主要变量来开展的。但是关于商业创新的分类、定量测度和机理研究还非常需要加强。创新经济学研究的鼻祖熊彼特在1912年出版的著作《经济发展理论》中，首次将经济发展的主要驱动力归因于创新。他将创新界定为生产要素的“新组合（New Combination）”。由此可见，他更加强调的是商业创新，实际上，很多时候技术创新也是由商业创新所驱动的。劳动分工所带来的专业化水平提高可能是早期最重要的商业创新。我们的改革开放实际上也正是生产要素的“新组合”，从而带来了数十年的经济高速增长。目前，互联网技术的发展正在推动各行各业的生产要素“新组合”，特别是消费互联网向产业互联网的发展转型，都将对经济发展带来长远而深刻的积极影响。如何才能更好的促进创新，促进生产要素“新组合”需要我们正确理解创新（特别是商业创新）与法律规则的关系。传统法律规则的设立有其各自价值目标，比如公平、正义等等。但是，互联网经济发展带来很多新问题，需要通过设立新的法律规则来治理，比如数据治理、人工智能法律伦理等等。这些规则的设立，一方面要考虑传统的规则设立的价值目标，另一方面更需要考虑通过激励相容来鼓励各方主体贡献力量，促进行业繁荣和国家竞争力提升，从而最终实现包括用户在内的社会整体和长远利益。
作者：祝文明 来源：中国知识产权资讯网 发布时间：2019年4月17日
